勞動合同 論文

立法是一種重要的資源配置手段和利益分配槓桿，立法過程則是各利益主體進行利益表達和博弈以及立法者進行利益衡量與整合的綜合過程。可以說，利益是立法主體實施立法行為的原動力和目標，對相互衝突的利益訴求進行調整及對它們的先後順序予以安排，首先是是靠立法手段來實現的；法律規範實際上是立法者為解決種種利益衝突、協調利益關係而制定的規則。在對不同利益的進行取捨的時候，立法者無疑要進行艱難的選擇和判斷。因為利益是一種稀缺的社會資源，在衡量諸多有差異、有衝突甚至直接對立的利益訴求的時候，法律只能肯定一種利益而捨棄其餘的利益。這樣，為爭奪立法所能帶來的利益的角逐，便必然會貫穿於立法過程的始終。因此，就需要在立法過程中建立完善的利益博弈與衡量機制，以儘可能地在各種利益之間尋求均可接受的平衡。處於社會轉型期的中國正經歷著一場由經濟博弈、政治博弈走向立法博弈的悄然變化。《勞動合同法》的制定及其實施過程，為我們近距離觀察這種角力提供了一個活生生的樣本。

一、引言：失落的期許

2008年1月1日，三易其稿、歷經四次審議，最終以“145票贊成，0票反對，1票棄權”的高票通過的《勞動合同法》開始實施。[i]由於該法是繼1994 年《勞動法》之後，我國調整勞動關係的一部最重要的法律，其所傳遞的重要資訊——事實勞動關係的保護、強制推行無固定期限勞動合同與提高解僱保護基準、員工離職及辭退補償等規定，都是勞動領域長期聚焦的話題。所以，從起草伊始，該法就引起了社會的廣泛關注。然而，“意外”出現的全球金融危機，使得兩年來《勞動合同法》的實施飽受爭議。當初的反對者，如今“洋洋得意”，抱著自己的“遠見卓識”孤芳自賞；當初的支持者，一部分倒戈為“事後諸葛”，一部分依然堅持認為“責不在法”。究竟孰是孰非，現在蓋棺定論為時尚早，仍需要以理性的態度展開審慎的觀察與論證。

不可否認，勞動合同法歷經兩年多的不間斷宣教[ii]，增強了勞資雙方的法治意識和在利益博弈中的話語能力。司法實踐也表明，政府的普法教育，“送法上門”、“送法進廠”，影響了勞資雙方的抗辯邏輯和行動選擇。[iii]儘管全國人大棠委會和各省勞動行政部門的檢查報告力挺勞動合同法，但來自其他口徑的調查報告，以及“規避勞動合同法”培訓班的持續升溫，依然顯示勞動合同法的實施情況並不樂觀。[iv]坊間對於勞動合同法的評價也呈現出官方話語和民間話語某種程度上的***。[v]

高票通過的法律為何在實施中遇到難題？其實，勞動合同法不過是當下我國法律整體實施不良名單中的一個新成員而已。正因為實施只有兩年，這是一個不長不短的時間，它讓我們在遺忘之前，有了一個透過其實施狀況，回溯、反思當代中國立法質量的絕佳樣本。任何立法過程都是為實現、主張、確定一定的利益關係而展開的，是社會主體的利益博弈與立法者的利益衡量的綜合過程。勞動合同法（包括勞動合同法實施條例）也不例外。通過對立法過程中各方的利益表達、博弈策略以及立法機關的利益衡量進行分析，可以在一定程度上檢視參與者的表達是否充分？參與者選擇了何種博弈策略，是否進行了理性計算？參與者的'意見對於立法結果是否具備有效性？立法機關在進行利益取捨時是封閉的還是開放的？立法機關是運用何種方法進行利益衡量的？等等。如此也許可以幫助我們瞭解所必須面對的真實問題。

二、《勞動合同法》制定過程中各方博弈的策略與效果

利益博弈是在利益衝突條件下，不同利益主體為爭取各自利益最大化而進行的陳述和質證活動。立法過程是一個典型的非合作、動態利益博弈過程，它是一個各種利益階層介入、影響立法及其執行的一個過程。[vi]每一個“局中人”都在試圖尋求自己收益的最大化。[vii]它要求立法機關在立法時“給予不同的利益博弈主體（局中人）一定的博弈場域，提供其展示策略的機會，讓不同的利益主體就各自主張的利益進行辯解與反駁，相互溝通、相互妥協，凝聚共識，最後達到各方都能接受的均衡狀態。但在一個網路狀社會關係中，這種均衡是相對的、暫時的。多元主體之間的利益均衡也不是一次博弈就能達到的，而是各方主體反覆博弈的結果。換言之，只有體現多元社會利益主體重複博弈的相對均衡的法律制度才是相對公正和優良的法律制度”[viii]。

在勞動合同法的立法過程中，立法主體包括了勞動者、工會、企業、學者、政府以及相關利益團體。其實，如果從私法的邏輯出發，只存在兩大利益陣營——勞方和資方。但立法者反覆重申了“勞動合同法是社會法”的性質定位，使得政府作為管制方名正言順地加入了這場博弈。而工會、學者、公眾、利益團體則基本上屬於“無獨立請求權第三人”，選擇性地加入了某一方或者自詡為“態度中立”。這部旨在保護勞動者利益的法律，之所以引起如此大的爭議，不僅是幾方觀點和不同立場的爭論，更是對制度產生的思考方法、理論與實踐的有效銜接進行的大討論。勞方、資方和官方的博弈策略與辯論言辭同樣呈現出一種紛繁複雜的利益博弈局面。三方的博弈策略與辯論言辭可以概括為：

政府：《勞動合同法》強調保護勞動者的合法權益是必要的，這也是國際上勞動立法的通行規則，在我國勞動者處於弱勢的情況下尤其需要公平與公正。

資方：過分強調保護勞動者權益可能不切實際，大幅增加的勞動用工成本，對中國的企業經營造成消極影響，從而惡化勞工權益。

勞方：目前我國勞動力供大於求，強資本，弱勞工，資本肆意侵犯勞動者合法權益的情況比比皆是。[ix]

（一）政府

嚴格來講，在勞動合同法律關係中，政府僅僅是一個調解人、管制者。然而，觀察《勞動合同法》的制定過程，我們不得不承認政府作為管制方又一次贏在了起跑線上。以《勞動合同法〈草案〉》第一稿對勞動派遣制度的規定為例，草案規定“勞動派遣公司須為每個派遣員工向勞動部門上交5000元保證金”，這種保證金顯得不倫不類。很明顯，這是“部門利益”試圖以維護公共利益的名義堂而皇之的進入立法。[x]政府這隻無形的手從幕後伸出，再次違背了《勞動法》中“小政府、大社會”的原則。對此，有學者就指出，“即使考慮到中國的國情，5000元保證金有其存在的理由，草案中卻對其支配權、衍生的利息使用權沒有做出規定，如果不加修改地通過，顯然是一種資方補貼政府的方式。”[xi]更有學者激烈抨擊無固定期限勞動合同條款，“上綱上線”地認為這是“政府放棄難度較大的憲政改革”，並“把民生責任退回民間”。[xii]

而具有“半官方”色彩的工會，也被視為一定程度上存在“立法夾塞”行為。例如，《勞動合同法〈草案〉》第一稿第五條第二款將《公司法》中“制定重要的規章制度時，應當聽取公司工會的意見，並通過職工代表大會或者其他形式聽取職工的意見和建議”中的“通過”二字如前文所述被後置，變成“用人單位的規章制度直接涉及勞動者切身利益的，應當經工會、職工大會或者職工代表大會討論通過，或者通過平等協商做出規定”，立刻令含義產生了天翻地覆的變化。如果這一條款不加修改地獲得通過，受益最大的顯然是將擁有決定權和一票否決權的工會。