2017年價格鑑證師考點講義：正當防衛

導語：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而採取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬於正當防衛，不負刑事責任。

　　(一)正當防衛

是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害者所實施的未明顯超過必要限度造成重大損害的防衛行為。 在我國，正當防衛既是法律賦予一切公民的一項合法權益，又是法律規定某些特定社會成員應盡的法律義務。

正當防衛必須具備的條件：

1.必須是為了保護國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害而進行防衛

就是說防衛人必須有正當防衛意圖，這是正當防衛的主觀條件。如果行為人主觀上不具備正當的防衛意圖，則不能認定為正當防衛。這類行為有重要主要有：防衛挑撥;相互的非法侵害行為(互毆);為保護非法利益而實行的防衛。

2.必須有不法侵害發生和存在才能進行防衛。

這是正當防衛的起因條件。不法侵害並非僅限於犯罪行為，也包括一般違法行為。不法侵害通常應是人的不法侵害。 如果行為人主觀臆測錯誤認為有不法侵害，而實際上不法侵害不存在，則為假想防衛。

3.必須是正在進行的不法侵害——防衛要適時。

這是正當防衛的時間條件。不法侵害正在進行，是指不法侵害正處於已經開始並且尚未結束的進行狀態。在不法侵害尚未開始或者已經結束的情況下進行的所謂防衛行為，刑法理論上稱之為“防衛不適時”，包括事先防衛和事後防衛。

4.必須是針對不法侵害者本人實行防衛，不能及於第三者

5.防衛限度，必須沒有明顯超過必要限度且造成重大損害

這是正當防衛的限度條件。如果防衛明顯超出了必要限度且造成重大損害，則屬於防衛過當。防衛過當不是獨立的罪名，對防衛過當構成犯罪的，應當減輕或者免除處罰。

關於無限防衛(特別防衛)：我國刑法規定，“對正在進行行凶、殺人、搶劫、****、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，採取了防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任。”

如全國最近針對校園的暴力犯罪，砍殺國小生的暴力案件，公安部出臺新規，對於此等行凶犯罪分子，可進行無限防衛，當場擊斃。

　　(二)緊急避險

緊急避險是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險，不得已採取的損害另一較小合法權益，保護較大的合法權益的的行為。

緊急避險必須具備的條件是：

1. 必須是為了使國家、公共利益本人或他人的人身、財產和其他合法權利免受正在發生的危險而採取的`。不適用於職務上、業務上負有特定責任的人，也不得為非法利益而緊急避險，否則構成犯罪的，要依法承擔刑事責任。

2. 必須是對正在發生的危險而採取的。如果危險尚處在潛在狀態或危險已排除的，都不能實行緊急避險。

3. 必須是在迫不得已的情況下采取的。迫不得已，係指當時找不到任何其他方法排除危險而迫不得已。如果還有其他方法可以避險而不採取，則不屬於緊急避險。

4. 不能超過必要限度造成不應有的損害。緊急避險造成的損害必須小於所避免的損害，造成的損害不能大於也不能等於所要保護的合法權益。★緊急避險超過必要限度，造成不應有的損害的，應當負刑事責任，但應當減輕或者免除處罰。

二者的核心區別是一個針對非法侵害，一個針對合法利益。正當防衛打擊的是非法利益，緊急避險損害的則是第三者的合法利益。掌握這一點，二者的其他區別就迎刃而解。