法律顧問律師解析我國證券投資基金業現狀
導語：證券投資基金是指通過公開發售基金份額募集資金，由基金託管人託管，由基金管理人管理和運作資金，為基金份額持有人的利益，以資產組合方式進行證券投資的一種利益共享、風險共擔的集合投資方式。
目前我國的投資基金業處於起步階段，而且限於證券投資基金。至於實業投資基金，規範的實業投資基金還沒有成立。目前雖有一些投資公司在從事產業投資或創業投資(風險投資)，但它們還稱不上真正意義上的投資基金。
(一)我國證券投資基金業的現狀以證券投資基金來說，1998年3月，我國的證券投資基金試點工作正式啟動。
經四年發展，我國的證券投資基金市場已初具規模。截至2002年6月30日，共批准設立了18家基金管理公司，批准了5家銀行的託管業務資格，已上市交易的證券投資基金共56只，基金資產總規模為936億元，約佔我國股市總值的2%和流通市值的6%(按2001年底的市值計算)，證券投資基金的持有人約為337萬。
證券投資基金試點工作開展以來，基金的規模雖然以較高的速度增長，已由1998年試點之初的40億元，增加到目前的936億元，增長了23倍多。但投資基金在證券市場中的比例仍較低，與成熟市場相比，差距很大，難以充分發揮其促進證券市場健康發展和引導投資等方面的積極作用。同時，由於投資基金的發展時間短，基金管理公司的管理水平有待提高，以及一些限制性規定等制約了基金品種的創新。基金品種單一，不能滿足投資者多元化的投資需求，影響了投資基金的普及和市場規模的擴大。
目前，在我國金融市場上，與8萬多億元的居民儲蓄相比，直接融資(股票、債券)的比例較低，投資基金的規模就更小。我國發展證券投資基金能為市場提供新的金融工具，促進居民金融資產結構的改善和儲蓄向投資的轉化，提高直接融資比例。投資基金是一種不同於銀行存款、國債和保險的金融工具，它兼顧收益性和流動性，能分享國民經濟及股票市場長期增長所帶來的收益，並通過組合化管理，分散投資風險。同時，發展證券投資基金有利於培育機構投資者，促進證券市場的健康發展。投資基金資金規模比較大、投資時間長，更注重對投資物件基本面的分析。這種投資有利於抑制投機和倡導科學的投資理念，有利於證券市場規範化和健康發展。
我國的證券投資基金採取組合投資方式。根據1997年我國頒佈實施的《證券投資基金管理暫行辦法》，其中第33條對基金投資組合的要求主要有：“1個基金投資於股票、債券的比例不得低於基金資產總值的80%;1個基金持有1家上市公司的股票，不得超過該基金資產淨值的10%;同一基金管理人管理的全部基金持有1家公司發行的證券不得超過該證券的10%;1個基金投資於國債的比例，不得低於該基金資產淨值的20%”。
對基金進行組合投資的要求，在香港或國外也是大體相同的。香港《單位信托及互惠基金守則》要求香港基金做到：如果持有任何一家公司發行人發行的證券，則該基金所持有的該證券的價值，不得超過該基金總資產淨值的10%;如果持有任何一家公司發行的任何類別的證券，則其所持數量不得超過該類別證券數量的10%;如果持有並非在市場上市或掛牌的證券，則其所持有的該證券的價值，不得超過該基金總資產淨值的15%;所持有的實物商品及以商品為基礎的投資的總值，均不得超過該基金總資產淨值的20%，等等。以此減少基金資產的投資風險，限制基金管理人謀求對發行的控股和直接管理。另外，由於投資組合是考察基金運作和風險防範程度的一個重要指標，法律要求基金定期向投資者披露。根據我國《證券投資基金管理暫行辦法》等法規規定，基金應當每3個月公佈一次投資組合，即投資股票、債券等情況，根據這種規定，目前國內各只基金均已按要求披露其最近3個月的投資組合情況。
(二)進行證券投資基金立法的必要性
1.適應基金業發展的需要。我國開始發展基金以來，由於沒有相關立法，在發展過程中產生了一些問題，國家對其進行了整頓和規範，在此基礎上國務院證券委於1997年頒佈了《證券投資基金管理暫行辦法》。該辦法對我國基金業的規範發展發揮了重要作用，但在起草該辦法時，尚缺乏證券投資基金的運作實踐，有些規定不夠清晰，所以隨著時間的推移，出現了一些新的情況和問題：一是由於法律層次較低，無法確立諸如基金財產獨立性等基本原則，難以協調與公司法、、信託法等法律的關係;二是該辦法的調整範圍僅限於“契約型基金”，侷限了基金型別的發展;三是隨著基金業的發展，原有的規定已不適應現行基金的運作，特別是在信託法出臺後，需要對若干問題重新定位。
2.適應大力發展機構投資者的需要。我國證券市場目前處於發展初期，參與投資的主體大多數為個人投資者，承擔風險能力較弱，一遇風吹草動，容易追漲殺跌，影響市場穩定，迫切需要大力發展機構投資者。國外和我國基金髮展經驗表明，基金是最好的機構投資者。制定基金法給基金以適當的法律地位，有利於基金的設立和發展，從而壯大機構投資者隊伍，促進資本市場的發展和成熟。
3.適應發展投資工具，引導民間投資的需要。隨著改革開放和國家經濟的.發展，人們生活水平逐年提高，廣大人民群眾積蓄逐年增多，期望進行投資，實現保值增值。但目前投資渠道少，制定基金法，規範基金運作，提高基金收益，嚴格保護投資者利益，可以為投資者提供更多可供選擇的投資工具。
4.適應履行加入WTO承諾，吸引外國機構投資者參與我國資本市場的需要。根據WTO有關協議，我國入世後將允許外國投資者進入我國舉辦合資基金管理公司從事基金管理等業務。外資進入將給我國基金業帶來新的發展機遇，同時也帶來挑戰。制定基金法，既能使外方感到有實實在在的法律保護，又能促進國內基金的更快成長、參與競爭。
(三)證券投資基金立法過程中爭議的主要問題
1.關於特定基金。特定基金是相對於公募基金而言的，即是指私募的證券投資基金。起草證券投資基金法的過程中，對如何規範特定基金存在以下幾種不同意見：一是單獨設立一章，專門對特定基金作出規定;二是在總則中原則規定特定基金的一般原則，具體授權國務院另行規定;三是不對特定基金作出規範。證券投資基金法草案(以下簡稱“草案”)採用了第二種觀點，規定“基金份額可以向非特定物件發售，也可以向特定物件發售。基金份額向特定物件發售的具體管理辦法，由國務院證券監督管理機構另行規定。”(草案第6條)其理由主要有：一是國外不禁止特定基金的存在，通常在規範公募基金的法律中採用豁免條款予以准許;二是我國真正意義上的特定基金還不存在，今後如何發展還有待國家的合理引導，草案難以預先作出具體規定;三是某些基金可以以公募為主，一部分資金也可以採用向特定物件募集的方式募集。
2.關於信託制基金當事人之間的法律關係。實踐中，代表投資者利益的法律主體缺位，基金託管人的責任和權利不對稱，對基金管理人經營行為的監督無法落實。對此，專家們存在三種不同意見。一種意見認為：投資人是委託人，基金管理人是管理受託人、基金託管人是保管受託人，法律明確各自的職責範圍，使之共同承擔起“受眾多基金投資者之託，為其理財”的重任。第二種意見認為：基金管理人是受託人，基金託管人是基金管理人的代理人。第三種意見認為：應當在基金管理人和基金託管人之外單設受託人，同時受託人和基金託管人可為同一人，等等。草案基本上採納了第一種意見，規定“信託制基金依基金合同設立，基金管理人、基金託管人依法履行受託職責，具體權利義務由相關當事人依照本法約定。”(草案第4條第2款)其理由：一是考慮在符合國際通行做法的基礎上切合國情，儘量減少法律重新定位給基金運作帶來負面影響;二是考慮和信託法、合同法等法律之間的協調與銜接，避免相互之間的矛盾和衝突;三是在現行信託制基金的運作中，基金管理人與基金託管人分別獨立承擔相應職責，即基金管理人依法承擔管理基金財產、基金託管人依法承擔保管基金財產並監督基金管理人的投資運作等;四是避免基金管理人、基金託管人因過錯造成基金資產損失時承擔連帶賠償責任。
3.關於公司制基金。證券投資基金法起草中，主要存在兩種不同意見。一種意見認為：對於公司制基金在法中只作原則性的規定，具體內容留待管理部門具體規定。另一種意見認為：基金業比較發達的美國採取的主要是公司制，公司制基金是今後基金髮展的方向，應在法中詳細規定。鑑於我國目前尚不存在公司制基金的現實，並考慮為今後我國基金業的創新發展留下空間，草案採納了第一種意見，規定“公司制基金依基金章程設立，基金董事會依法履行受託職責，具體管理辦法由國務院另行規定。”(草案第4條第3款)但如何確定公司制基金的性質，爭議依然存在，有兩種不同看法：一是認為公司制基金屬於公司法意義上的公司;二是認為公司制是採取公司形式的一種基金組織，公司制基金的本質不是公司而是基金。起草組傾向於第二種意見。
(四)證券投資基金法草案中對投資者，特別是中小投資者合法權益的保護對投資者(特別是中小投資者)合法權益的保護，在我國證券投資基金法草案中主要體現於以下方面：
1.規定“證券法有關證券交易的規定，適用於在證券投資基金的證券交易行為。證券法有關證券交易中法律責任的規定，適用於證券投資基金運作中的相同違法行為。”(草案第21條)
2.規定“基金份額持有人大會是行使投資人權利的權力機構。重大問題的決策要由基金份額持有人大會決定。”(草案第80條)
3.規定“基金管理機構的董事、監事、經理和其他從業人員，不得在基金託管理機構和其他基金管理機構中任職。”(草案第19條)
4.規定“基金管理人職責終止的，基金託管人應當聘請會計師事務所對基金資產進行審計，並將審計結果報國務院證券監督管理機構備案。”(草案第27條)
5.規定“基金資產不得用於證券承銷，不得向他人貸款或者提供擔保，不得從事承擔無限責任的投資，以及不得從事法律、行政法規以及基金合同禁止從事的其他事項。”(草案第63條)
6.規定“必須公開披露基金資訊，不得弄虛作假，並且在公開披露資訊時不得承諾分擔虧損，不得騙誘投資者購買基金，不得詆譭同行，不得刊登虛假或者欺詐內容。”(草案第70條)
7.規定“基金資產獨立於基金管理人、基金託管人的自有財產，不得歸入基金管理人、基金託管人的自有財產。基金管理人、基金託管人因依法解散、被依法撤銷或者被依法宣告破產等原因進行終止清算的，基金財產不屬於其清算財產。”(草案第9條)
8.規定“基金託管人與基金管理人不得為同一人(草案第32條)。基金託管人負責安全保管基金資產，執行基金管理人的指令，及時清算交割基金資產(草案第33條)。在這一過程中，基金託管人如果發現基金管理人有違法違規的，應當拒絕執行指令，並向國務院證券監督管理機構報告(草案第34條)。”
9.規定“基金託管人職責終止的，基金管理人應當聘請會計師事務所對基金資產進行審計，並將審計結果報國務院證券監督管理機構備案。”(草案第37條)
10.法律嚴禁擅自以基金名義募集資金，或未經核准擅自從事基金管理、基金託管業務(草案第94條、第95條)。
11.法律嚴禁基金管理人或基金託管人未將基金資產與其自有資產分開，或者未對基金資產實行分賬管理(草案第96條)。
12.法律嚴禁基金管理人或者基金託管人挪用其管理或者託管的基金資產(草案第97條)。在保護投資者，特別是中小投資者合法權益方面，除了應對違法行為和違法者進行處罰(如吊銷資格證書、責令停止或關閉、沒收違法所得、罰款等)，對構成犯罪的依法追究刑事責任外，還應考慮對受損害的投資者進行賠償。
(五)在我國的證券投資基金法草案中，規定如發生以下6種情況的，除進行相應處罰外，責任者都要承擔民事賠償責任：
1.擅自從事基金管理、託管業務而給相關當事人造成損失的(草案第95條);
2.基金管理人或者基金託管人未將基金資產與其自有資產分開，或者未對基金資產實行分賬管理，造成基金份額持有人損失的(草案第96條);
3.基金管理人或者基金託管人挪用其管理或者託管的基金資產，造成基金份額持有人損失的(草案第97條);
4.基金管理不履行職責，違法從事基金運營，從而給基金份額持有人造成損失的(草案第98條);
5.基金管理人、基金託管人不依法披露基金資訊或披露的資訊含有虛假、欺詐或者誤導投資者的內容，造成基金份額持有人損失的(草案第99條);
6.中介服務機構為基金出具審計報告、法律意見書等檔案存在虛假、欺詐或者誤導投資者的內容，造成基金份額持有人損失的(草案第100條)。
上述各項民事賠償應由違法的基金活動當事人以自有財產承擔(草案第92條)，而且在其財產不足以同時支付民事賠償與繳納罰款時，應當先承擔民事賠償責任(草案第104條)。為了在開放條件下加強對我國投資者的保護，證券投資基金法草案中還就外資參股基金管理機構問題作了規定。
入世後，我國允許外資參股基金管理機構。外資參股是對基金管理機構的投資，參股後所有的基金活動必須由基金管理機構進行，外方投資者不能直接投資國內A股市場。根據證券法第138條第2款“客戶開立賬戶，必須持有證明中國公民身份或者中國法人資格的合法證件”，中國證監會發布的《外資參股證券公司設立規則》第5條有關外資參股的證券公司可以從事股票和債券的承銷，不能從事A股自營的規定，草案第21條規定：“基金管理機構及其所設立的基金從事證券投資活動必須符合證券法及有關法律規定”;第108條規定：“外資參股基金管理機構、基金託管機構及其在境內從事的基金活動，必須符合本法與證券法的有關規定”。這些規定可以防止外資湧入我國A股市場，爆炒和拋售A股，從而使國內投資者受到巨大損失的情況的發生。
